生育津貼是指國家法律法規(guī)規(guī)定對女職工因生育而離開工作崗位期間，由社會保險基金支付給生育女職工的生活費(fèi)用。社會保險基金支付生育津貼的依據(jù)是，用人單位和職工已經(jīng)繳納了生育保險費(fèi)。國家建立生育保險制度，其宗旨在于通過向生育女職工發(fā)放生育津貼以及提供醫(yī)療服務(wù)待遇，保障她們因生育而暫時喪失勞動能力時的基本生活收入和醫(yī)療保健。生育津貼一般先由用人單位墊付，社會保險部門根據(jù)用人單位所提供的材料，核準(zhǔn)生育津貼后，再由社會保險基金拔付給用人單位。李某于2014年2月入職某幼兒園擔(dān)任副園長職務(wù)，雙方簽訂了書面勞動合同，入職后幼兒園為李某參加了社會保險。2015年8月12日，李某生育一子，共休產(chǎn)假113天。期間，幼兒園發(fā)放其產(chǎn)假工資21750元。經(jīng)社保部門核定，李某產(chǎn)假天數(shù)113天，生育津貼12609元，社?；饘⒃摻蛸N打入了幼兒園的公賬上。2016年8月，李某離職，隨后申請勞動仲裁，主張幼兒園補(bǔ)發(fā)克扣的生育津貼12609元，被勞動仲裁委駁回。
李某不服，訴至法院。李某訴稱，其生育期間幼兒園給其發(fā)放了產(chǎn)假工資，屬于用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，而生育津貼由社保部門核定并拔付給幼兒園，該津貼是因其生育而獲得，因此幼兒園應(yīng)當(dāng)將該津貼轉(zhuǎn)付給李某。幼兒園辯稱，李某生育期間單位已經(jīng)按其原工資標(biāo)準(zhǔn)向李某支付了產(chǎn)假工資，生育津貼是用于補(bǔ)償單位已經(jīng)發(fā)放的產(chǎn)假工資的，因此李某不可二者兼得。法院最終判決駁回李某訴訟請求，幼兒園無需向其支付生育津貼。本案爭議的焦點(diǎn)是，女職工生育，產(chǎn)假期間的工資和生育津貼是否可以雙得？在司法實(shí)踐中存在兩種不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為二者可以雙得，產(chǎn)假工資是用人單位基于法律規(guī)定支付給生育女職工視為提供勞動的待遇，生育津貼是政府基于女職工生育拔付的生活費(fèi)，理應(yīng)由生育女職工享有，二者并非互斥關(guān)系，可以兼得。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不可雙得，生育津貼是基于用人單位已經(jīng)參加社會保險由社會基金拔付給單位然后再轉(zhuǎn)付給生育女職工的生活費(fèi)，產(chǎn)假工資則是基于用人單位沒有參加社會保險而向生育女職工承擔(dān)的待遇支付義務(wù)，二者適用于已參保和未參保兩種情形，都是為了保障女職工因生育暫時離開工作崗位的經(jīng)濟(jì)收入，因此二者只可得其一，不可雙得。第二種觀點(diǎn)是目前司法實(shí)踐的主流觀點(diǎn)，本文作者謝炳城亦持此觀點(diǎn)。如前所述，生育津貼是給女職工生育期間發(fā)放的生活費(fèi)，它不等同于產(chǎn)假工資，但具有產(chǎn)假工資的性質(zhì),社?；鸢胃督o用人單位的生育津貼，用人單位必須用于職工在生育、產(chǎn)假內(nèi)應(yīng)享受的工資及福利待遇。所以生育女職工不能同時領(lǐng)取產(chǎn)假工資與生育津貼，二者只可得其一。如果用人單位沒有繳納生育保險費(fèi)，社?；饎t不支付生育津貼，由用人單位向生育女職工支付產(chǎn)假工資。
《社會保險法》第56條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，“職工有下列情形之一的，可以按照國家規(guī)定享受生育津貼：（一）女職工生育享受產(chǎn)假。”《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第8條第1款規(guī)定，“女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位支付?！?/span>其次，生育津貼低于生育女職工原工資標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位應(yīng)予補(bǔ)足為了最大程度地補(bǔ)償女職工因生育而暫時離開工作崗位的經(jīng)濟(jì)收入，切實(shí)保障生育女職工合法權(quán)益，生育津貼和產(chǎn)假工資雖然只可得其一，但通常認(rèn)為應(yīng)適用“就高不就低”原則，也就是說，用人單位將社?；鸢胃兜纳蛸N轉(zhuǎn)付給生育女職工，若該津貼高于生育女職工原工資標(biāo)準(zhǔn)時，以生育津貼的實(shí)際數(shù)額轉(zhuǎn)付，反之則需補(bǔ)足差額。
部分地區(qū)則明確規(guī)定了“補(bǔ)差”原則。比如廣東，《廣東省職工生育保險規(guī)定》第17條第2款規(guī)定，“職工已享受生育津貼的，視同用人單位已經(jīng)支付相應(yīng)數(shù)額的工資。生育津貼高于職工原工資標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位應(yīng)當(dāng)將生育津貼余額支付給職工；生育津貼低于職工原工資標(biāo)準(zhǔn)的，差額部分由用人單位補(bǔ)足?！?/span>
司法實(shí)踐中也有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為不需補(bǔ)差的。比如，安徽省蚌埠市淮上區(qū)人民法院（2019）皖0311民初643號民事判決書顯示，根據(jù)《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第8條第1款之規(guī)定，法院認(rèn)為生育津貼并不是按照個人工資收入多少計發(fā)，“補(bǔ)差”之說缺少法律依據(jù)，因此不予支持。再次，違法生育者不享受生育津貼和產(chǎn)假工資2015年12月，全國人大常委會修改《人口與計劃生育法》，國家放開二胎政策，提倡一對夫妻生育兩個子女，對我國計生政策作出了轉(zhuǎn)折性調(diào)整，從頂層制度上解決我國人口結(jié)構(gòu)不均問題。2017年9月26日，全國人大常委會法工委向廣東、云南等五省的人大常委會發(fā)出《關(guān)于建議適時修改人口與計劃生育地方性法規(guī)有關(guān)規(guī)定的函》，建議對有關(guān)人口與計劃生育的地方性法規(guī)中關(guān)于“超生即辭退”等類似的嚴(yán)厲控制措施和處罰處分處理規(guī)定作出修改，以適應(yīng)新時代社會發(fā)展需要。據(jù)此，國家對違法生育的行為進(jìn)行“松綁”，對違法生育者不再提倡嚴(yán)厲處罰。截至目前為止，全國各地區(qū)的通行做法是用人單位以違反計劃生育政策為由解除違法生育員的，認(rèn)定為違法解除勞動合同。
然而，不提倡嚴(yán)厲處罰不等于不處罰。計劃生育是我國的基本國策，用人單位對違法生育者雖不得解雇，但也不可像合法生育者一樣享受相關(guān)待遇。現(xiàn)在的通行做法是“給假不給薪”，社保部門不拔付生育津貼，用人單位也無需支付產(chǎn)假期間的工資待遇。
關(guān)于 “給假不給薪”，我國有些地區(qū)還進(jìn)行了明確規(guī)定。比如，《上海市人口與計劃生育條例》第41條第1項(xiàng)規(guī)定，“對違反本條例規(guī)定生育子女的公民，除征收社會撫養(yǎng)費(fèi)外，給予以下處理：（一）分娩的住院費(fèi)和醫(yī)藥費(fèi)自理，不享受生育保險待遇和產(chǎn)假期間的工資待遇?！薄栋不帐∪丝谂c計劃生育條例》第48條第3項(xiàng)規(guī)定，“違反本條例規(guī)定生育的，除……征收社會撫養(yǎng)費(fèi)外，按照下列規(guī)定予以處理：（三）產(chǎn)假期間停發(fā)獎金、福利，孕期檢查、分娩、產(chǎn)褥期的醫(yī)藥費(fèi)自理?！薄肚嗪Ｊ∪丝谂c計劃生育條例》第43條第1項(xiàng)規(guī)定，“違反本條例規(guī)定超生的，除依法征收社會撫養(yǎng)費(fèi)外，還應(yīng)當(dāng)按下列規(guī)定處理：（一）是國家工作人員、企業(yè)事業(yè)組織從業(yè)人員的，給予行政處分；夫妻雙方三年內(nèi)不得提職、晉級、享受獎勵工資；女方懷孕分娩期間的醫(yī)療費(fèi)和其他費(fèi)用自理，產(chǎn)假期間不發(fā)工資?！?/span>
